פסק-דין בתיק ע"א 46245-10-10

1.         לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' יעקובי) מיום 29.6.2010. בפסק-דין זה, נדחתה תובענה שהגישה המערערת נגד המשיבים 1 ו-2. כמו-כן, נדחו הודעות צד ג' ששלחו משיבים 1 ו-2 למשיבים 3 ו-4.

רקע רלבנטי

2.         עניינה של התובענה שהתבררה בבית-משפט השלום היה נזקים כספיים נטענים שנגרמו למערערת בגין מכרז בו השתתפה בחודש אוקטובר 2003. המדובר במכרז שפורסם על-ידי המשיבים לחכירת מגרש מס' 307 במתחם 9586 בשכונת הר-חומה שבירושלים (להלן - "המגרש"). על המגרש אמורות היו להיבנות 64 יחידות דיור. המערערת הגישה הצעה במכרז וזכתה בו, לאחר שהציעה בגין המגרש 6,226,126 ש"ח. הצעות נוספות שהוגשו בגין מגרש זה, היו בשיעור נמוך משמעותית: ההצעה השנייה עמדה על 4,555,555 ש"ח; השלישית - 4,099,180 ש"ח; הרביעית - 3,355,000 ש"ח. נחתם עם המערערת חוזה בהמשך לזכייתה.

3.         בכתב התביעה, שהוגש בחודש מרץ 2005 לבית-משפט השלום, נטען, כאמור, כי נגרם למערערת נזק כתוצאה מהליכי המכרז. באופן ספציפי נטען, שחוברת המכרז כללה בין היתר נספח בינוי, בקנה מידה 1:250. בנספח הבינוי, תואר בסמוך למגרש 307, מגרש שמספרו 950 - כמגרש בשטח גדול ביותר - עם צמחייה ושימושים ירוקים. נערך גם סיור קבלנים, בו צוין, כי נעשות עבודות על בסיס נספח הבינוי. אלא שלאחר הזכייה הסתבר, כך נטען, שהמצב התכנוני הוא כזה שאותו מגרש 950 אמור להתבטל ובמקום אמורה לעבור דרך ציבורית (אי-תנועה). בכתב התביעה נטען כי התובעת (המערערת) עשתה מאמצים בניסיון להותיר את המצב התכנוני שבנספח הבינוי, על כנו. אולם, מאמציה עלו בתוהו ובסופו של דבר המצב התכנוני היה כזה, בו הדרך ואי התנועה הוצמדו לגבול מגרש 307. בכתב התביעה נטען בהמשך לכך, כי הוראות המכרז כללו מצג שווא רשלני וכי המשיבים פעלו בחוסר תום לב במסגרת המשא ומתן שקדם לכריתת ההסכם. המערערת טענה, כי בשל מצגי המשיבים היא הגישה הצעה גבוהה ביותר במגרש 307 - הצעה הגבוהה לאין ערוך מההצעות שהוגשו ביחס למגרשים אחרים במתחם. זאת, בהסתמך על קיומו של שטח ירוק החוצץ בין המגרש לבין הדרך הציבורית ואשר יעלה את ערכן של הדירות. נטען בהמשך לכך, כי המשיבים התעשרו שלא כדין על חשבונה של המערערת וכי לולא המצגים האמורים, לא הייתה מציעה המערערת את הסכום הגבוה שהוצע ושולם. הנזקים שהתבקשו, התבססו על חוות-דעת שמאית, ולפיה, השינוי התכנוני בא לידי ביטוי בירידת ערך של המגרש כבנוי, בסך של 2,400,000 ש"ח. לחלופין, נתבקש לחייב את המשיבים 1 ו-2 בהתעשרות שלא כדין, על-פי תחשיב המבטא את ההפרש בין המחיר ליחידת דיור שהציעה המערערת לבין המחיר הממוצע במכרז ליחידת דיור. סך זה, על-פי כתב התביעה (בחישוב כולל) עומד על 2,176,000 ש"ח.

4.         בכתב ההגנה של משיבים 1 ו-2 נטען, שהמערערת ידעה מלכתחילה כי הכביש יעבור בתוואי בו הוא עובר. נטען עוד, שלא היה מקום להסתמך על נספח הבינוי, אשר נכתב במפורש לגביו במסמכי המכרז כי הוא אינו מחייב אלא רק מנחה. הובהר עוד במכרז, כי התשריט הוא הקובע בכל מקרה של סתירה. כמו-כן נטען, שהדרך שנקבעה היא בהתאם לתב"ע וכי כבר בעת סיור הקבלנים בו השתתפה המערערת, ניתן היה לראות שזה הוא מצב הדברים. עיון פשוט בתשריט שהיה בין מסמכי המכרז היה מגלה, כי מגרש 950 אינו קיים בתשריט וכי המדובר בשטח המיועד עבור דרך. ממילא, המערערת לא יכולה הייתה להסתמך על נספח הבינוי האמור. נציין עוד, כי המשיבים 1 ו-2 שלחו הודעות צד ג': הודעת צד ג' אחת נשלחה אל המשיבה 3, שלפי הנטען הייתה אחראית להכנת מסמכי המכרז; וכן הודעת צד ג' אל המשיב מס' 4, שהכין מסמכים שהיו חלק ממסמכי המכרז, ובכלל זה התשריט ונספח הבינוי.

פסק-דינו של בית-משפט קמא

5.         בפסק הדין, כאמור, נדחתה התובענה, כמו גם ההודעות שנשלחו לצדדים השלישיים. בית המשפט ציין, כי אכן צורף למסמכי המכרז נספח בינוי, בו מצוי אותו מגרש 950 בסמיכות למגרש 307, ועליו סומנו עצים. בסיור הקבלנים, אכן צוין, כי מתבצעות במגרשים עבודות על-פי נספח הבינוי, המהווה חלק מהתב"ע המאושרת. אלא שבית המשפט הוסיף וציין, כי למסמכי המכרז צורפה גם התב"ע, תשריט ותקנון. הזוכה אישר כי ראה את התב"ע ובדק את מסמכיה, תוך שנקבע במסמכי המכרז, שהוראות וקביעות התב"ע - הן אלו המחייבות לעניין נתוני התכנון. זאת ועוד, תקנון התכנית קבע כי התשריט גובר מבחינה היררכית על נספחי התכנית. בה בעת, בכל הקשור לנספחי הבנייה צוין, כי הם מנחים בלבד, למעט בעניינים הנוגעים לבניה (קווי תכנון, גובה הבניין ומספר הקומות). זאת ועוד, בית המשפט ציין, כי התשריט הרלבנטי מגדיר בצבעים את השטחים המיועדים לדרכים וכן שטחים לעיצוב נוף, כאשר עיון באותו תשריט מראה, שמגרש 950 לא מופיע בו ולא מסומנים במקום הרלבנטי (המקום בו הופיע המגרש בנספח הבינוי כמגרש 950), שטחים המיועדים לעיצוב נוף או שצ"פ.

6.         מסקנת בית-משפט קמא על יסוד האמור לעיל הייתה, שהמשיבים 1 ו-2 לא הציגו למערערת מצג שווא. אמנם קיימת, כך נקבע, אי-התאמה בין תשריט התכנית לנספח הבינוי. עם זאת, היות ותקנון התכנית קובע כאמור באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי בכל מקרה של סתירה או אי-התאמה - גובר התשריט, הרי שאין מדובר במצג שווא. כך הדבר גם נוכח העובדה הנזכרת לעיל, ולפיה תקנון התכנית קובע במפורש שהתשריט הוא המסמך הקובע במקרים בהם קיימת אי-התאמה בינו לבין אחד מנספחי התכנית; וכי נספח הבינוי מחייב רק לעניינים מסוימים הקשורים בבניינים עצמם והוא מנחה בלבד בשאר הפרטים המופיעים בו. בית המשפט קמא ציין, כי "במצב דברים זה, אני סבור כי הנתבעים לא הציגו לתובעת מצג שווא, אפילו אם נפלה שגגה בנספח הבינוי שהוצג לתובעת וליתר המציעים. זאת בשל כך שהתובעת קיבלה לעיונה את מכלול המסמכים הרלבנטיים וכבר עם קבלת נתונים אלה יכולה וצריכה הייתה לדעת לפי התשריט כי המגרש גובל עם שטח שכולו יועד לדרך .... [היא] צריכה הייתה בנקל לראות בתשריט (שנקבע בתקנון כמסמך הקובע בכלל ולעניין היעודים השונים בפרט) כי מגרש 950 לא מסומן בו כלל" (פיסקה 21 לפסק הדין). זאת ועוד, עיון בתשריט היה מראה, כי השטח שמסומן ממערב למגרש 307 (ועליו סומן, בנספח הבינוי, מגרש 950), מסומן באדום. כלומר, כשטח המיועד כולו בשלמותו לדרך חדשה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי המערערת הייתה צריכה לבחון את המסמכים שבחוברת המכרז, אולם לא עשתה כן לפני הגשת הצעתה במכרז אלא רק לאחר זכייתה - מועד בו העבירה את המסמכים לראשונה לבדיקת אדריכל.

7.         בית המשפט הוסיף וקבע, כי אין לקבל את טענת המערערת, לפיה סיור הקבלנים שנערך ובו השתתפה, צריך להקנות בפני עצמו משקל לנספח הבינוי. כך, שכן המצהיר מטעם המערערת, מר שרון חסיד, כלל לא זכר אם השתתף באותו סיור קבלנים, ובהמשך לכך - אין אינדיקציה לכך שבוצעו עבודות בפועל להכשרת מגרש 950. בית-משפט קמא גם דחה את טענת המערערת, לפיה יש להסיק מסיור קבלנים שנערך במכרז אחר, בזמן אמת, כי מגרש 950 אכן קיים. בית המשפט קבע בהקשר זה, כי הדברים שנאמרו באותו סיור קבלנים, היו לעניין אופן הסדרת התנועה בצומת שמול המגרש, והם לא באו לקבוע את קיומו של מגרש 950 או של חיץ כלשהו בין מגרש 307 מושא הערעור, לבין הכביש. בית-משפט קמא הוסיף וציין, כי כך או כך, אין בטענות אלה של המערערת כדי לשנות את ההיררכיה הפנימית שנקבעה בתקנון התכנית והאמור במסמכי המכרז במפורש, לפיהם התשריט הוא הגובר. חיזוק נוסף למסקנת בית המשפט קמא, לפיה לא הייתה הטעייה על דרך של מצג שווא מטעם המשיבים, נמצא בכך שרוב רובן של ההצעות למתחם היו נמוכות משמעותית מהצעת המערערת ואף מהצעות שניתנו למתחמים אחרים.

8.         עניין נוסף אליו נדרש בית-משפט קמא הוא טענת המערערת, לפיה הייתה חובה על המשיבים לגלות לה מידע שעניינו דיונים שנערכו בכל הנוגע לתוואי הכביש. בית המשפט קמא דחה טענה זו. הוא ציין, כי המכרז כלל את כל הנתונים הרלבנטיים, ובכלל זאת את השטח המיועד לדרך ואת מיקומו. שיקול הדעת המסור לרשות לעניין מיקומה המדויק של הדרך, שוקלל בתשריט. בנוסף נקבע, כי גם לאחר זכיית המערערת, לא היה מקום למסור מידע סופי ומדויק בנדון, שכן, כעולה מעדותו של המצהיר מטעם המשיבים 1 ו-2 (מר ברנהרד), שהתקבלה על-ידי בית-משפט קמא, המהלכים הסופיים בקשר למיקום הכביש והצומת, באו בשלב מאוחר.

9.         טרם חיתום פסק הדין, הוסיף בית המשפט הערה הקשורה להתנהלות המערערת והעולה כדי טעם לפגם. בית המשפט ציין, כי לפי תנאי המכרז עמד למערערת פרק זמן מוגבל לאחר זכייתה, שבמהלכו ניתנה לה אפשרות לסגת מהצעתה ולהעמיד בסיכון רק את הפיקדון. אולם, המערערת לא עשתה כן, הגם שבפרק הזמן האמור נבדקו מסמכי המכרז על-ידי אדריכל מטעמה, ונתגלה לה, לטענתה, כי תוואי הדרך אינו עובר במקום בו סברה. משהמשיכה המערערת בביצוע הפרויקט חרף זאת, גילתה המערערת דעתה כי שקלה את מכלול השיקולים, התכנוניים והכלכליים, ובחרה להמשיך בביצוע הפרויקט.

10.       בסופו של יום, וכאמור לעיל, נדחתה התובענה כלפי המשיבים 1 ו-2, וממילא נדחו גם ההודעות לצד ג' נגד המשיבים 3 ו-4. בית-משפט קמא נמנע מחיוב בהוצאות, תוך נימוק לפיו, בין היתר, התנהלות המשיבים בזמן אמת לא הייתה נקייה מטעויות, וכך גם הצדדים השלישיים, תוך שצוין שיש להם תרומה משמעותית לטעויות שאירעו בזמן אמת.

הטענות בערעור

11.       בערעור נטען, כי שגה בית-משפט קמא משעה שלא קיבל את טענת המערערת, לפיה התנהלות המשיבים עולה כדי מצג שווא רשלני במסמכי המכרז. הכללת מגרש 950 בנספח הבינוי, כאזור חיץ בין מגרש 307 לבין הכיכר המתוכננת, שעה שמגרש זה אינו קיים על-פי התב"ע, מהווה מצג שווא רשלני. נספח הבינוי נכלל במסמכי המכרז והוזכר גם בסיור הקבלנים. הדבר גרם להטעיית המערערת ולתשלום יתר בגין המגרש. העדויות שהובאו לפני בית-משפט קמא הצביעו על כך שמדובר בטעות במסמכי המכרז וכי לא היה מקום לסימון מגרש 950 בנספח הבינוי. עוד נטען, כי היה מקום לקבל את טענת המערערת, לפיה המשיבים הפרו את חובת הגילוי בכל הקשור למהלכים התכנוניים הקשורים לדרך הסמוכה למגרש 307. אי הגילוי האמור, עולה כדי חוסר תום לב ואף בגדר הטעייה. המערערת הדגישה, כי נספח הבינוי היה בקנה מידה גדול לעומת תשריט התב"ע, דבר שהיה בו כדי להחמיר את ההטעיה, וכי חובתם של המשיבים היא להבטיח שמסמכי המכרז ינוסחו כראוי ובלא טעויות. המערערת הדגישה גם, כי בסיור קבלנים שנערך במועד מאוחר יותר, עלה במפורש שחלה טעות בכל הקשור בסימון מגרש 950 בנספח הבינוי. אליבא דהמערערת, לא היה מקום לבוא אליה בטרוניה על כך שלא בחנה את מסמכי המכרז כנדרש, שעה שהטעות שהייתה - לא נתגלתה על-ידי אנשי המקצוע והגורמים השונים שאישרו את מסמכי המכרז. המערערת הוסיפה וטענה, כי מן העדויות שבאו לפני בית-משפט קמא עולה, שיש לראות בתשריט, מזה, ובנספח הבינוי, מזה, כמסמכים משלימים ולא כמסמכים הסותרים האחד את השני. מכאן, שהמערערת לא יכולה הייתה לגלות את הטעות, ופרשנותה של המערערת לנספח הבינוי, הייתה סבירה. המערערת הוסיפה וטענה עוד, כי לא היה מקום לבוא אליה בטענות בכל הקשור לאי-הקטנת נזקה. המערערת שבה ופנתה בנדון למשיבים, על מנת לנסות ולשנות את התכנון הקשור בדרך. אין להלין על המערערת, שהחליטה לא לבטל את זכייתה, שכן זכותה הייתה להחליט לקיים את הפרויקט תוך עמידה על פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה.

12.       יצוין עוד, כי במהלך הדיון שהתקיים לפנינו (ביום 24.2.2011), הועלתה על-ידי בית המשפט הצעה לסיום ההליך על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (בגבולות כספיים שתוחמו). אולם, כעולה מהודעה שנמסרה לבית המשפט במהלך חודש יולי שנה זו, לא צלח עניין זה ואין אפוא מנוס מהכרעה בערעור.

דיון והכרעה

13.       לאחר שעיינו במכלול החומר שלפנינו ושמענו בהרחבה את טענות ב"כ הצדדים, מסקנתנו היא כי דין הערעור להידחות. יצוין תחילה, כי למעשה אין חולק שהמערערת הציעה בגין מגרש 307 ושילמה בהמשך לכך בגין זכייתה, סכום גבוה ביחס להצעות האחרות. הדבר עולה בבירור מחוות הדעת השמאית שהגישו המשיבים 1 ו-2 (מוצג 8) - היא חוות-דעתו של שמאי המקרקעין, מר זוהר שלפמן. בחוות-דעתו, עמד השמאי על כך שהפער בין הצעת המערערת במכרז לבין ההצעה השנייה, הנו פער של 27%. השמאי ציין, כי המדובר ב"פער לא סביר לחלוטין" וכי ההצעה "איננה משקפת שווי שוק והנה גבוהה משמעותית משווי זה" (עמ' 14-15 לחוות הדעת). השמאי הסביר בחוות-דעתו, על-פי מודל שציין, כי הצעה הגבוהה מממוצע ההצעות, בתוספת שתי סטיות תקן, היא כעיקרון הצעה שאינה משקפת את שווי השוק ואינה מהווה הערכה סבירה של ראיית השוק (עמ' 14 לחוות הדעת). הצעת המערערת הייתה מעל ממוצע ההצעות האחרות, בתוספת שתי סטיות תקן. טענת המערערת בכתב התביעה ובהליך שלפנינו הייתה כאמור, כי סכום גבוה זה הוצע על-ידה במכרז, בשל מצג שווא שנפל במסמכיו והטעייתה. בית-משפט קמא דחה כאמור טענה זו.

14.       המסקנה העולה מפסק-דינו של בית-משפט קמא, ולפיה לא ניתן לראות בנסיבות המקרה במשיבים 1-2 כאחראים בגין מצג שווא רשלני (או חוסר תום לב במשא ומתן), מקובלת עלינו ולא מצאנו מקום להתערב בה. יש לשוב ולהדגיש, כפי שהדגיש בית-משפט קמא, כי התב"ע הרלבנטית (מס' 7509) ציינה במפורש, ש"בכל מקרה בו אין נספח מנספחי התכנית עולה בקנה אחד עם תשריט התכנית וכל עוד לא נאמר במפורש אחרת, קובע התשריט" (סעיף 8ב1 לתקנון התכנית). בנוסף נרשם בתב"ע, כי "הוראות נספחי הבנייה מס' 1-9 מחייבות בכל הקשור לקווי הבניין, גובה הבניינים ומספר הקומות ומנחות בכל שאר הפרטים" (סעיף 8ב4 לתקנון התכנית). זאת ועוד: תנאי המכרז עצמם קבעו במפורש, כי "הזוכה מאשר שראה ובדק את התב"ע על מסמכיה וכי הוראות וקביעות התב"ע הן אלו המחייבות לעניין נתוני התכנון המותרים בחוזה זה". כפי שקבע בית-משפט קמא, בתשריט התכנית לא מופיע מגרש 950 והשטח מסומן כדרך. בנסיבות אלה, מקובל עלינו כי לא ניתן לראות בנספח הבינוי שמופיע בו אמנם מגרש 950 ושצורף למסמכי המכרז, כ"מצג שווא רשלני" או כחוסר תום לב של המשיבים 1 ו-2. נכון הדבר, כי עצם הופעת מגרש 950 בנספח הבינוי, נתפסה על-ידי העדים שהעידו בבית-משפט קמא, כ"טעות" (עדות מר ברנהרד מטעם המשיבים 1-2, עמ' 25-26 לפרוטוקול; עדות מר יורם פוגל, שמשרדו ערך את נספח הבינוי, עמ' 55 לפרוטוקול). אין חולק, כי מגרש 950 לא קיים. העד מר ברנהרד ציין, כי הגם שבדיעבד היה מקום להימנע מהטעות, הרי שמדובר ב"טעות טכנית" (עמ' 26 לפרוטוקול וכן עמ' 42 לפרוטוקול); ומר פוגל ציין בעדותו, כי המדובר ב"טעות סופר של צוות המשרד" (עמ' 55 לפרוטוקול). אכן, נוכח ההוראה הברורה שבמסמכי המכרז, לעניין מעמדה של התב"ע כמחייבת בכל הקשור בנתוני התכנון; והאמור בתב"ע עצמה לעניין מעמדו המחייב של התשריט, כמו גם העובדה שנספח הבינוי הוגדר כ"מנחה"; הרי שאין לראות בנספח הבינוי עצמו כמצג שווא, שיש בו כדי להטיל אחריות על המשיבים 1 ו-2, בגין מצג שווא רשלני, או חוסר תום לב, בניסוח מסמכי המכרז.

15.       אכן, אין חולק שעל עורך מכרז מוטלת החובה להבטיח כי מסמכי המכרז "ישקפו בצורה מלאה ומדויקת את המציאות התכנונית"; כי מוטלת על הרשות המינהלית העורכת מכרז, חובת גילוי רחבה ביותר, ה"גדולה בהיקפה מחובת הגילוי החלה במשא ומתן בין צדדים פרטיים לכריתת חוזה"; וכי "מסמכי המכרז יוצרים מצג לפיו העובדות המפרטות במסמכי המכרז הן ממצות. המציעים מסתמכים על מצג זה בקבלם החלטות בעלות משמעות כלכלית. הסתמכות המציעים על המצג שיוצר המכרז היא אינטרס הראוי להגנה" (ראו ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 10.11.2009), פיסקה כ"א לפסק הדין). כפועל יוצא מכך, ייתכנו נסיבות בהן תקום עילה למשתתף במכרז לתביעת נזקים בגין מסמכי המכרז ופרטים שהופיעו בהם - או שנשמטו מהם (ראו עומר דקל, מכרזים, כרך שני, בעמ' 279-304; כן ראו פרשת מגדלי כספי רג'ואן ובנין, לעיל). אולם, במקרה שלפנינו, מקובלת עלינו מסקנת בית-משפט קמא, לפיה אין המדובר בנסיבות המצמיחות אחריות של המשיבים 1 ו-2 בגין הטעות שבנספח הבינוי. כך, נוכח ההוראות הברורות של מסמכי המכרז - כפי שגם הובנו על-ידי רוב המציעים האחרים במכרז, שכאמור לעיל, הציעו בגין המגרש אף הצעות הנמוכות מן הממוצע שהוצע עבור מגרשים אחרים באותו המתחם. בנסיבות אלה, לא היה על המשיבים 1 ו-2 לצפות כי המערערת תסתמך על הטעות בנספח הבינוי, וכי תציע את הצעתה מבלי שערכה כל בדיקה של מסמכי המכרז (כפי שקבע בית-משפט קמא) (וראו והשוו ע"א 209/85 עירית קרית אתא נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190, 202 (1988); ע"א 666/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ (לא פורסם, 19.7.2011)).